Politique communautaire et évolution de l’approche juridique (octobre 2013)

– M. Loïc Lerougechercheur au CNRS, juriste en droit social, au Centre de droit comparé du travail et de la sécurité sociale (Université Montesquieu-Bordeaux IV)

 Résumé : Loïc Lerouge a présenté le contexte politique des RPS en Europe et exposé comment le droit communautaire a influencé les législations nationales et les systèmes nationaux, avec l’exemple de la Belgique qui s’est saisi du droit communautaire pour en faire un système original. L’exposé est tiré des travaux de l’ANR COMPARISK (évaluation du système français des risques psychosociaux au regard des systèmes étrangers – Europe du Nord, Europe du Sud, Canada/Québec, Japon) et d’une journée d’études sur l’influence du droit communautaire sur les différents droits européens avec notamment les interventions de Claude-Emmanuel Triomphe et Véronique van der Plancke.

PowerPoint Loic Lerouge

La construction communautaire en matière de santé-sécurité au travail

Entamée dès le lancement de la Communauté Européenne du Charbon et de l’Acier (CECA), la construction communautaire en matière de santé-sécurité au travail s’est développée d’abord en matière normative en plusieurs phases qui ont culminé à la fin des années 1980. L’approche s’est réalisée très largement autour de l’adoption d’une série de directives qui couvrent soit des questions générales, soit des questions spécifiques liées à la nature des risques, à des secteurs d’activité ou des catégories de travailleurs jugées plus vulnérables.

Aujourd’hui, outre la directive-cadre 89/391/CEE du 12 juin 1989, 19 directives particulières structurent l’approche communautaire santé-sécurité. Cet ensemble résulte de deux pressions bien différentes : l’une a trait à la volonté des États-membres et des acteurs sociaux d’harmoniser par le haut les conditions de travail, l’autre résulte des contraintes liées au développement du marché intérieur et donc de l’unification des procédures et caractéristiques des machines et produits utilisés sur les lieux de travail

À côté de l’intervention législative, d’autres types de régulations à prendre en compte et notamment : la consultation tripartite permanente exercée au sein du Comité consultatif pour la santé et la sécurité au travail ; les actions de l’Agence européenne de santé-sécurité au travail (Bilbao) qui effectue un travail de sensibilisation, diffusion de bonnes pratiques et de méthodologies mais aussi de travaux scientifiques ; les résultats du dialogue social européen à la fois interprofessionnel et sectoriel dont les réalisations marquantes sont, au niveau interprofessionnel, des accords-cadres pouvant être repris par des directives ou non.

Les RPS et l’approche communautaire : quelle place ? Quels instruments ?

D’une définition commune OMS/OIT de la santé au travail à la reprise communautaire

Depuis 1950, l’OIT et l’OMS ont partagé une définition commune de la santé au travail. Elle a été adoptée en 1950 par le Comité conjoint OIT/OMS sur la santé au travail puis révisée en 1995 : « L’objectif de la santé au travail est de : promouvoir et maintenir le plus haut niveau de bien-être physique, mental et social des salariés quelle que soit leur profession ; prévenir tout dommage causé à la santé des salariés par les conditions de travail ; protéger les salariés dans leur cadre de travail contre les risques liés à la présence d’agents préjudiciables à leur santé ; placer et maintenir les salariés à un poste qui convienne à leurs capacités physiologiques et psychologiques ; en résumé, adapter le travail à l’homme et de chaque homme à son poste ».

Pour l’OMS : « Le terme santé, dans le domaine professionnel, ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité ; il englobe également des facteurs tels que le bien-être physique et mental affectant la santé qui sont liés directement à la sécurité et à la santé au travail ».

Pour l’Union Européenne, la sécurité et la santé au travail constituent désormais l’un des domaines les plus affirmés et les plus importants des politiques sociales..

La notion de SST : la directive-cadre 89/391/CEE du 12 juin 1989

En 1989, le Conseil a adopté une directive-cadre sur l’introduction de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des salariés sur leur lieu de travail. Elle prévoit également un cadre pour la mise en place d’environnements professionnels spécifiques, déclinée en directives ad hoc. La directive fait référence à une définition large de la santé au travail, en particulier à l’article 5 : « (…) la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail ».

L’objectif d’instaurer une culture de prévention réside dans le double fondement que les obligations minimales fournissent un champ d’action pour les entreprises exerçant au sein du vaste marché domestique européen et fournissent également un niveau élevé de protection aux travailleurs, évitant ainsi les maladies professionnelles et la dégradation de la santé individuelle et réduisant les manques à gagner pour les entreprises par le biais de la prévention des maladies et accidents professionnels

La directive 89/391/CEE énonce notamment au titre de l’article 5 des obligations pour les employeurs qui incluent potentiellement les RPS : ceux-ci sont compris implicitement dans l’obligation d’assurer la santé et la sécurité des travailleurs dans tous les aspects liés à leur travail.

La notion de SST : autres aspects du cadre légal communautaire

D’autres directives ont également vocation à traiter des RPS de manière plus ou moins explicite :

– la directive 2000/78/CE sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail qui énonce un cadre général en faveur de l’égalité entre les personnes et de la non-discrimination, le harcèlement au travail étant ici considéré comme une discrimination ;

– la directive 2006/54/CE sur l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes en matière d’emploi et de travail. Cette directive définit le harcèlement et le harcèlement sexuel, qui sont considérés ici aussi comme une discrimination ;

– la directive écrans de visualisation 87/391/CEE, qui précise que les postes de travail doivent être analysés en tenant compte notamment du stress mental ;

– la directive temps de travail 93/104/CE qui prescrit d’éviter le travail monotone.

Si l’on considère le lien entre RPS, réorganisations et restructurations, il faut prendre en compte les directives se rapportant aux licenciements collectifs et à l’information consultation :

– La directive du 17 février 1975 remplacée par la directive 98/59/CE du 20 juillet 1998 sur les licenciements collectifs qui  vise entre autres à instaurer des obligations spécifiques pour les employeurs ;

– La directive 94/45/CE du 22 septembre 1994 sur les comités d’entreprise européens qui prévoit, dans ses prescriptions subsidiaires, que la direction de l’entreprise doit informer et consulter les membres de ce comité, en cas de circonstances exceptionnelles « affectant considérablement les intérêts des travailleurs, notamment en cas de délocalisation, de fermeture d’entreprises ou d’établissements ou de licenciements collectifs » ;

– La directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 sur l’information consultation au niveau national qui préconise, entre autres, de renforcer le dialogue social notamment pour anticiper les risques.

L’arrivée des RPS dans les stratégies communautaires

La première stratégie et les défis majeurs en matière de SST

La question n’est prise officiellement en compte que depuis les années 2000.

En 2003, l’Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail publie un rapport qui aborde les RPS en Europe, de leur définition à leur prévention. Le concept est aussi repris par la première stratégie communautaire de SST pour la période 2002- 2006 qui visait une approche globale du bien-être au travail et l’amélioration de la qualité du travail, la consolidation d’une culture de prévention des risques et la construction de partenariats entre tous les acteurs de la santé et de la sécurité et visait enfin à démontrer qu’une politique sociale ambitieuse est un facteur de compétitivité. Cette stratégie de l’Union européenne faisait de la prévention des RPS une des exigences prioritaires pour la période.

Second document stratégique 2007-2012

Pour la Commission, la stratégie 2002-2006 « a porté ses fruits : les accidents du travail ont nettement diminué ». Pour autant elle reconnaît que malgré les progrès réalisés, les absences maladies pour accidents du travail représentent encore 83 millions de jours calendaires et les absences pour maladie liées à l’emploi 367 millions de jours en 2007 ; avec la même année100 000 travailleurs en incapacité de travail. La réduction des risques professionnels n’est pas homogène avec des catégories de travailleurs restant surexposées aux risques professionnels (les jeunes, emplois précaires, travailleurs plus âgés, migrants). Certains secteurs d’activité restent dangereux (le bâtiment/génie civil, l’agriculture, la pêche, les transports, la santé et les services sociaux), les PME sont toujours vulnérables.

Plusieurs défis en matière de santé et de sécurité au travail, continuent de gagner en importance : l’évolution démographique, les nouvelles tendances dans l’emploi (y compris le développement du travail indépendant, la sous-traitance) ou encore le développement de certains types de maladies professionnelles (TMS, infections et maux liés aux pressions psychologiques) ainsi que de nouveaux facteurs de risque (violence au travail, y compris harcèlement sexuel et moral, addictions)

Le niveau de mise en œuvre concrète de la législation communautaire diffère sensiblement d’un État membre à l’autre, notamment en ce qui concerne la qualité, la couverture et l’accessibilité des services de prévention marqués par une externalisation excessive

Les objectifs de la stratégie 2007-2012 et la place des RPS

Ceux-ci s’articulaient autour d’un objectif quantifié central : la réduction du nombre des accidents du travail de 25 % et se déclinaient ensuite en 6 lignes directrices : mettre en place un cadre législatif moderne et efficace ; favoriser le développement et la mise en œuvre des stratégies nationales ; encourager les changements de comportement ; faire face à des risques nouveaux et de plus en plus importants ; améliorer le suivi des progrès accomplis et promouvoir la sécurité et la santé au niveau international

Les RPS figurent finalement de manière modeste au sein des stratégies communautaires en matière de santé-sécurit au travail. La compétitivité et un marché du travail concurrentiel rendent difficile une approche des RPS directement par le travail au profit d’une approche plus « économico-centrée ». La question est ainsi de savoir quelle place occupera les RPS dans les stratégies futures et comment y figurera-t-elle. La stratégie communautaire 2013-2020 se fait attendre laissant planer le doute sur une position prégnante des RPS dans cette nouvelle feuille de route en matière de santé-sécurité au travail.

Le dialogue social européen ses acquis en matière de RPS et les autres modes d’action de l’UE

Un dialogue social européen bipartite récent en matière de conditions de travail.

Caractère juridiquement flou de ces réalisations dans la mesure où la notion d’accord collectif, telle qu’elle existe dans les droits nationaux, n’a pour ce qui concerne le niveau européen ou international aucune base juridique. Il s’agit  plutôt de « gentlemen’s agreements » qui en tant que tels n’ont pas de force juridiquement contraignante

Les réalisations du dialogue social européen, peuvent être globalement divisées en deux catégories :

– Les accords, et notamment les accords-cadres européens destinés aux organisations nationales qui comprennent des dispositions précises concernant leur suivi (modalités, dates limites de mise en œuvre). Ils peuvent être repris par des directives ou non, à l’instar de l’accord sur le télétravail.

– Les autres réalisations : le dialogue social européen se traduit aussi par d’autres instruments, nombreux, tels que les recommandations, les positions communes, les outils de formation et d’action, toutes actions essentiellement menées au niveau sectoriel.

Rôle pionnier à souligner en matière de RPS joués par les deux accords-cadres sur le stress au travail de 2004 et celui sur le harcèlement et la violence au travail de 2007.

Ces deux accords cadres sont dits « autonomes » ou « volontaires » car leurs signataires n’ont pas voulu d’une transposition législative. Ils sont destinés à être transposés dans les différents pays, de la manière qu’ils auront choisie (prise en compte dans la législation nationale, accords collectifs ou simples lignes directrices énoncées par les autorités publiques).

En décembre 2008, les partenaires sociaux européens ont présenté un rapport final dressant le bilan de la mise en œuvre de l’accord sur stress au travail. Le bilan montre que les pays ont utilisé différents instruments pour la transposition : lois, actions des partenaires sociaux (activités ou accords bipartites ou tripartites, conventions collectives), ou activités telles que sensibilisation, formation, développement d’outils méthodologiques. Des rapports annuels ont été publiés depuis 2008 afin de présenter l’avancée et les modalités de la transposition de l’accord dans les pays. La Commission a elle-même voulu évaluer l’impact de ces accords, à commencer par celui sur le stress. Si de nombreuses actions ont bien été entreprises à la suite de l’accord de 2004, l’impact réel n’est pas facilement appréhendable.

Les faiblesses de la stratégie communautaire en matière de SST : les RPS comme révélateurs

Prégnance de la question de la sécurité et de l’indicateur AT (indicateur central voire exclusif).

La lenteur européenne (en panne) en matière d’instruments contraignants. S’agissant des  RPS, si dès 2002, l’UE envisage une adaptation du cadre législatif existant, il est vraisemblable que le processus de projet de directive « ergonomie » est très lent. Cette réticence législative va évidemment beaucoup plus loin que les RPS.

Le paradoxe entre la volonté de saisir les risques nouveaux et émergents et l’extrême discrétion que l’on peut observer autour des questions d’organisations du travail et, plus encore de réorganisations et de restructurations : les RPS surgissent dans une grande mutation du travail, marquée par les « restructurations ».

Une approche peu intégrée

Les politiques de SST communautaires semblent peu en phase avec les politiques économiques, le marché du travail, la santé publique. La complémentarité entre les divers instruments, affichée notamment par la stratégie 2002-2006, a peu avancé. Le renvoi aux partenaires sociaux a été d’une part extrêmement positif ; les accords européens tant sur le stress que sur la violence et le harcèlement ont été pour la plupart des pays, dont la France, pionniers. Mais la théorie selon laquelle l’accord collectif serait plus appliqué que la loi est loin d’être étayée. Quant à la RSE, qui en matière de RPS se déploie sous la bannière du bien-être, on peut douter de ses effets systémiques sur le tissu social général.

Les questions de conditions de travail se heurtent aujourd’hui à un double défaut de coordination à la fois verticale (avec les États et les niveaux infra nationaux, ceci incluant une faible coopération transnationale) et horizontale (divers champs de la politique de l’UE, articulation hard law soft law / dialogue social).

Quelles perspectives dans un contexte d’une crise systémique forte de l’UE ?

La crise financière a mis en évidence les fragilités de la construction communautaire. La dimension sociale peu dynamique ces dernières années risque d’être encore plus marginalisée. L’état du syndicalisme européen est préoccupant. Certes la construction communautaire en matière de SST est assez solide (clauses de non régression, débat politique ne conduisant pas à remettre en cause les principes tels que les principales obligations des employeurs, le besoin de protection inhérent au salariat, la notion de participation des travailleurs, etc.). Mais sa faible appétence dans la saisine des transformations du travail et de ses conditions est un signe inquiétant d’une possible obsolescence. Il reste la question non réglée des compétences communautaires, dans le domaine de la santé, qui impacte directement la pertinence d’une stratégie de SST et donc de prise en compte des RPS.

Resteraient 4 pistes possibles :

– celle d’une Europe à plusieurs vitesses, avec un noyau dur d’États voulant aller de l’avant sur les questions de conditions de travail ;

– celle de l’impact de la clause sociale horizontale introduite par le Traité de Lisbonne, à condition toutefois que les institutions et acteurs s’en saisissent ;

– celle d’avancées jurisprudentielles émanant soit de juridictions nationales soit de la CJUE ;

– celle enfin de la théorie de l’accident qui s’est souvent vérifiée depuis 1957 et à laquelle la crise actuelle pourrait bien appartenir : on ne voit guère un fédéralisme budgétaire rester sans conséquences sur le reste de la construction communautaire, dimension sociale incluse.

Un droit européen comme impulseur ? Exemple de la Belgique

Le droit communautaire a été déterminant pour impulser un droit contre le harcèlement et la violence sur le lieu de travail. Historiquement, au début des années 1990 il n’existait pas dispositif de lutte contre le harcèlement et la violence au travail. Une recommandation communautaire du 27 novembre 1991 sur la protection de la dignité des femmes et des hommes sur le lieu de travail a permis d’assimiler le harcèlement sexuel à la discrimination sexuelle. Confirmation de la nécessité de recueillir les confidences des travailleurs et de résoudre les conflits sur le lieu de travail.

Sous l’influence de la recommandation, puis des directives sur les discrimination et l’égalité de traitement, l’arrêté-royal du 18 novembre 1992 intègre de manière normative la lutte contre le harcèlement. Idem pour les lois anti-discriminatoires du 10 mai 2007 interdisant le harcèlement discriminatoire.

L’influence du droit communautaire se produit à deux niveaux : un niveau substantiel de définition ainsi qu’à un niveau procédural (dispositifs pour lutter contre le harcèlement moral).

Le débat en Belgique en miroir par rapport au système français

Peut-on donner une définition objective au harcèlement ou sur la perception subjective de la personne harcelée ? Selon la doctrine belge, il faut poursuivre ceux qui ont une intention harcelante ou discriminatoire, mais également ceux qui sont épris de valeurs égalitaires tout en ayant malgré eux des représentations mentales conduisant à du harcèlement ou à de la discrimination.

Selon la recommandation du 27 novembre 1991, il est nécessaire de tenir compte de la perception subjective de l’individu puisque c’est lui qui va savoir ce qui atteint sa sensibilité et qui va savoir quelle conduite il juge offensante. Le harcèlement est quelque chose que l’on peut objectiver, il faut aussi des faits répétés. La possibilité de condamner une personne malgré l’absence d’intention harcelante plaide pour qu’on ne puisse conclure au harcèlement sur le seul sentiment du plaignant d’être harcelé. Si ce sentiment n’est pas corroboré par une appréciation rationnelle de la situation, ce sentiment isolé du « prétendu harcelé » conduirait à des condamnations « par surprise », voire arbitraires, d’individus prétendument harcelant mais aucunement animés d’une volonté de harceler

La formule prévalant dans la définition du « harcèlement sexuel » selon laquelle s’en rend coupable celui « qui sait ou devrait savoir qu’il affecte la dignité. Il y aurait un sens commun de ce qui est constitutif de harcèlement. À défaut d’être d’emblée partagé, ce sens commun est accessible tant au plaignant qu’à l’agresseur : même dépourvu d’intention de harceler, ce dernier sera par conséquent, responsable de l’effet objectivement dégradant de ses actions. En France, le harcèlement est reconnu sans intention malveillante (Cass. soc. 10 novembre 2009).

Sur le plan procédural, l’influence du droit européen est assez importante dans le cadre de l’égalité de traitement. Les quatre directives de 2000 contiennent des dispositifs d’aménagement de la charge de la preuve, des mécanismes de protection contre les représailles, des mécanismes d’actions d’intérêt collectif pour les associations qui ont dans leur objet social la lutte contre le harcèlement et la défense de l’égalité. Tous ces dispositifs se retrouvent dans les lois nationales belges anti-discrimination et anti-harcèlement lorsqu’il y a harcèlement discriminatoire. La directive sur l’égalité de traitement va donner un cadre très clair tant sur la définition du harcèlement que sur les dispositifs procéduraux pour obtenir réparation du harcèlement commis. Si les dispositifs de sanction et de réparation sont assez solides, cela devrait avoir une fonction de prévention sur les agresseurs qui redouteraient une sanction donc une prévention par la dissuasion.

Le droit communautaire a été déterminant pour impulser un droit de la santé-sécurité au travail.

La loi du 4 août 1996 sur le bien-être du travailleur sur son lieu d’exécution du travail est une transposition de la directive du 12 juin 1989. Selon l’Agence européenne sur la santé et la sécurité au travail, la loi sur le bien-être est une transposition de la directive du 12 juin 1989 mais, bien plus encore, elle va bien au-delà, en intégrant une politique de prévention particulièrement étoffée. Dès 1996, la loi sur le bien-être évoque la « charge psychosociale au travail » qu’il faut pouvoir prévenir et éradiquer, elle parle de « charge psychosociale et non pas de risques psychosociaux ».

Un arrêté-royal du 17 mai 2007 définit la charge psychosociale comme « celle qui a une charge dommageable sur la santé psychologique ou mentale de la personne ». Le texte évoque le stress, les conflits, la violence, le harcèlement moral ou sexuel au travail. Les travaux parlementaires évoquent également la question des conflits qui doivent avoir atteint un certain stade d’évolution et pas un simple désaccord. Il est également dit que la charge psychosociale peut provenir aussi bien d’un manque de travail que d’une surcharge de travail.

Dans l’arrêté royal du 17 mai 2007, il est aussi précisé aussi que la charge psychosociale dépend du contenu du travail : complexité, autonomie du travailleur, surcharge, rythme, avec les conditions, la répartition du temps de travail et la rémunération associée.

Cela fait penser aux théories sur le stress qui expliquent que le stress est le décalage entre la tâche demandée et les ressources qu’on pense avoir mais, le stress est aussi le décalage entre les efforts fournis et la récompense qu’on obtient. La récompense se mesure à la fois en rémunération, en perspectives d’évolution et en estime. S’il y a monotonie ou une absence de travail, il n’y a pas d’estime. À  côté du contenu et des conditions de travail se trouvent les relations au travail, c’est-à-dire la participation des travailleurs au processus de décision. Or, l’arrêté-royal mentionne que plus il y a de participation, plus cela diminue la charge psychosociale sur les travailleurs car ils sont impliqués dans la vie de l’entreprise

Antérieurement aux accords-cadres de 2004 sur le stress et, de 2007, sur le harcèlement et la violence au travail, la Belgique avait adopté une convention collective de travail sur le stress qui s’applique exclusivement au secteur privé, dès le 30 mars 1999, en s’appuyant sur la définition de la santé de l’OMS.

La Belgique n’est pas la seule, des pays comme les Pays-Bas, la Suède et le Danemark étaient également en avance sur l’accord-cadre.

Un phénomène de « pollinisation croisée » (Véronique Van der Plancke)

Avec des dispositions particulièrement intéressantes et prometteuses (aménagement de la charge de la preuve par exemple), le droit national va inspirer le droit communautaire. L’Agence européenne sur la santé-sécurité au travail estime que la loi belge est un instrument intéressant dont d’autres États pourraient s’inspirer.

Depuis 1996, la loi belge a subi deux modifications majeures. En 2002, tout le dispositif harcèlement a été introduit dans la loi de 1996, puis, en 2007, un changement très important est apparu avec l’objectif clair d’améliorer la prévention des risques psychosociaux.

En 2004, le rapport d’évaluation de la loi de 2002 contre le harcèlement a fait nettement ressortir l’importance de bien baliser les politiques de prévention des risques psychosociaux car on ne disposait pas suffisamment de méthodes et d’instruments. Ce rapport insistait également sur le renforcement du rôle du conseiller en prévention et qu’une bonne politique de prévention serait bénéfique pour l’employeur en raison de la diminution des coûts de l’absentéisme suite à des risques psychosociaux vécus. L’évaluation de 2004 rendait compte surtout du fait que le dispositif de réparation du harcèlement ne répondait que partiellement à la problématique. De 2002 jusqu’à aujourd’hui, environ 300 décisions de justice ont été rendues, environ 10 % ont conclu à des faits de harcèlement.

La Belgique connaît à la fois des plans quinquennaux de prévention dans l’entreprise, mais aussi des plans annuels d’actions et, l’un comme l’autre, ils doivent être soumis à l’approbation du Comité pour la prévention et la protection du travail, qui est un comité de concertation dans lequel sont représentés les travailleurs et les employeurs.

La Belgique répond à la nécessité d’intégrer le fait que les risques psychosociaux sont en constante évolution et qu’il est nécessaire de revoir en permanence le plan d’action de prévention.

Le rapport d’évaluation de 2011 de la loi de 1996 insiste à nouveau sur le fait que les procédures judiciaires sont insatisfaisantes pour tous, c’est dû au fait que la procédure judiciaire est dans une compréhension interindividuelle alors que le phénomène va au-delà de la relation interindividuelle.

Un très grand nombre de petites entreprises n’ont aucune politique de prévention ce qui est normalement sanctionné pénalement dans la loi de 1996.

Si l’inspection du travail était en nombre suffisant ou avait la volonté suffisante de verbaliser de nombreuses entreprises, celles-ci se verraient sanctionnées par des amendes pénales.

Le droit communautaire a eu quelques influences sur le droit national belge, a impulsé des initiatives législatives, le législateur belge s’est emparé de ces instruments juridiques communautaires pour aller au-delà, comme promoteur de nouvelles notions, de nouvelles politiques, de nouvelles techniques.

Pour la France, le droit communautaire est une source d’interprétation des textes (portée de l’obligation de sécurité). Le droit Belge est inspirant en distinguant juridiquement « harcèlement moral » et « risques psychosociaux » : des fondements juridiques plus adaptés.

Sensibilisation plus approfondie des représentants du personnel ou de SST, conseillers en prévention spécialisés dans les aspects psychosociaux du travail, personnes de confiance chargées d’accueillir et de soutenir les personnes qui estiment être victimes de harcèlement.

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